L’art. 30, d. lgs. n. 163/2006 disciplina le concessioni di servizi

Alle concessioni di servizi non si applicano le disposizioni del Codice degli appalti

Le concessioni devono rispettare le disposizioni dei Trattati UE e i principi generali dei contratti pubblici

Il Tar Puglia, Lecce, sez. III, con sentenza 13 luglio 2015, n. 2411 ha riconosciuto la “speciale” configurazione delle concessioni dei servizi ex art. 30 D. Lgs. n.163/2006, per le quali “non si applicano, secondo un principio di “eterointegrazione”, le disposizioni del Codice degli Appalti.”

I giudici amministrativi, accogliendo il ricorso di una ditta nei confronti di un provvedimento comunale di esclusione della stessa da una procedura ad evidenza pubblica, hanno ribadito quanto segue:

1. Le disposizioni contenute nel codice dei contratti pubblici, secondo un principio di “eterointegrazione” non si applicano agli affidamenti aventi ad oggetto concessioni di servizi;
2. Ciò potrebbe accadere qualora le disposizioni possano essere configurate esse stesse quali principi fondamentali generali relativi ai contratti pubblici e/o risultino diretta specificazione di detti principi, ovvero siano espressamente richiamate nel predetto art. 30 D.Lgs. n. 163/2006;
3. Nel caso di specie, non può trovare automatica e diretta applicazione la disciplina (di dettaglio) di cui all’art. 75 del D. Lgs. n. 163/2006, trattandosi di disposizione “preordinata alla costituzione di idonea garanzia per la valutazione dell’idoneità complessiva dell’offerta e rispetto alla quale non è possibile individuare alcuna correlazione con le previsioni richiamate dal c. 1 del citato art. 30 del codice dei contratti pubblici;
4. diversamente opinando, l’intero corpus del Codice sarebbe di fatto applicabile alle concessioni di servizi, rendendo del tutto superflui i precetti dettati nel citato art. 30 (cfr. al riguardo, Consiglio di Stato, V, 13 luglio 2010, n. 4510);
5. alle stazioni appaltanti, nell’ambito della discrezionalità loro riconosciuta, non è comunque fatto divieto di fissare condizioni più stringenti per la partecipazione alle gare e, dunque, di “autovincolarsi”, tramite il recepimento (non necessariamente a mezzo di esplicito richiamo della specifica disposizione, ma anche sostanzialmente e parzialmente) nella lex specialis di ulteriori norme del D.Lgs. n. 163/2006;
6. l’art. 30, infatti, non obbliga, ma neanche vieta di applicare in tutto o in parte alle concessioni di servizi la disciplina codicistica dettata per gli appalti pubblici, purchè compatibile con l’istituto, ed eventualmente con i necessari e/o opportuni adeguamenti (ad esempio, con riferimento alla cauzione provvisoria ed a quella definitiva, specificando il parametro rispetto al quale calcolarne l’importo ovvero mercè definizione dell’importo stesso)
7. la stazione appaltante dovrà farsi carico di rispettare e osservare i “principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici” di cui allo stesso art. 30, co. 3 D.Lgs. n. 163/2006, tra i quali i principi di proporzionalità, ragionevolezza ed adeguatezza;
8. quando i suddetti principi risultino in concreto rispettati dalle prescrizioni della lex specialis, non si configura alcuna violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, c.1 bis D.Lgs. n. 163/2006.

La specificità dell’istituto giuridico del “contratto di concessione” è stata di recente ribadita anche nella Direttiva 2014/23/UE, il cui Considerando 18 recita: “Le difficoltà legate all’interpretazione dei concetti di «contratto di concessione» e di «appalto pubblico» hanno generato una costante incertezza giuridica tra i soggetti interessati e sono state oggetto di numerose sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea. Ne consegue che è necessario precisare meglio la definizione di concessione, in particolare facendo riferimento al concetto di «rischio operativo». La caratteristica principale di una concessione, ossia il diritto di gestire un lavoro o un servizio, implica sempre il trasferimento al concessionario di un rischio operativo di natura economica che comporta la possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi aggiudicati in condizioni operative normali, anche se una parte del rischio resta a carico dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore. L’applicazione di norme specifiche per la disciplina dell’aggiudicazione di concessioni non sarebbe giustificata se l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore sollevasse l’operatore economico da qualsiasi perdita potenziale garantendogli un introito minimo pari o superiore agli investimenti effettuati e ai costi che l’operatore economico deve sostenere in relazione all’esecuzione del contratto. Allo stesso tempo, occorre precisare che alcuni accordi remunerati esclusivamente dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore dovrebbero configurarsi come concessioni qualora il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall’operatore per eseguire il lavoro o fornire il servizio dipenda dall’effettiva domanda del servizio o del bene o dalla loro fornitura.”