Le stazioni appaltanti non possono più escludere le imprese da una gara per una dichiarazione sostitutiva mancante o irregolare, ma devono sanzionarle e chiedere la regolarizzazione, con un procedimento che presenta vari problemi.

Le nuove norme introdotte nel Codice appalti dalla legge 114/2014 mirano a garantire la massima partecipazione, evitando che la dimenticanza di una dichiarazione, magari per semplice distrazione di chi ha preparato l’istanza, comporti l’esclusione dalla gara. Nel Dlgs 163/2006 è stato quindi introdotto all’articolo 38 il comma 2-bis, il quale prevede che la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive relative al possesso dei requisiti generali obbliga il concorrente al pagamento, in favore della stazione appaltante, di una sanzione pecuniaria, che deve essere stabilita dall’amministrazione aggiudicatrice nel bando. Il range della sanzione è individuato tra l’uno per mille e l’uno per cento del valore della gara (quindi con riferimento alla base d’asta), ma con un massimale di 50mila euro.

La prima criticità rilevante deriva proprio dall’applicazione della sanzione, in quanto la disposizione individua fattispecie differenti di violazioni delle regole di gara: la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive, per cui necessiterebbe, in base al principio della gradualità, un’articolazione in base alla diversa gravità delle infrazioni. Nei primi bandi di gara emanati con la nuova norma, tuttavia, la scelta effettuata da molte stazioni appaltanti si è concretizzata nella definizione di una sanzione unica.

La norma richiede inoltre che il versamento della sanzione sia garantito dalla cauzione provvisoria, quindi con possibilità di escussione parziale solo quando il concorrente non paghi. Tuttavia molte Pa hanno scelto di prevedere nel bando anche un’integrazione supplementare del valore della garanzia provvisoria, corrispondente alla sanzione, determinando un maggior onere per le imprese.

Il nuovo comma 2-bis prevede che la stazione appaltante richieda al concorrente di rendere la dichiarazione mancante, di completarla o di regolarizzarla, dando un termine massimo di 10 giorni. Solo se l’operatore non provvede, l’amministrazione potrà escluderlo.

La regolarizzazione, peraltro, non è correlata al pagamento della sanzione, quindi le imprese che abbiano reso o completato le dichiarazioni insufficienti sono ammessi alla gara, indipendentemente dall’assolvimento della sanzione.

Problemi altrettanto rilevanti sono determinate dal nuovo articolo 46, comma 1-ter del Codice appalti, introdotto anch’esso dalla legge 114, il quale prevede che le disposizioni del comma 2-bis si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara.

Proprio il riferimento agli elementi che devono essere prodotti in gara induce a ritenere che questi non siano riferiti tanto al contenuto delle dichiarazioni sostitutive, quanto ai documenti che devono essere presentati in gara. Questa lettura ha portato molte Pa a disciplinare nel bando la sottoposizione alla sanzione e alla regolarizzazione anche di situazioni come la mancata presentazione della cauzione provvisoria o dell’attestazione di pagamento del contributo gare, che sono invece obblighi per la partecipazione alla gara