Tar Lecce controcorrente: i giudici annullano l\u2019aggiudicazione in quanto la cauzione provvisoria \u00e8 stata rilasciata da una compagnia di assicurazioni ungherese (operante in libera prestazione di servizi) , successivamente\u00a0 posta in liquidazione con\u00a0 revoca all\u2019esercizio dell\u2019attivit\u00e0 assicurativa.<\/p>\n
La cauzione provvisoria \u00e8 elemento essenziale dell\u2019offerta, insuscettibile di regolarizzazione, la cui mancanza determina l\u2019esclusione del concorrente<\/p>\n
Nel caso di specie, la cauzione provvisoria \u00e8 stata prestata dall\u2019aggiudicataria, mediante polizza fideiussoria della COMPAGNIA DI ASSICURAZIONI UNGHERESE * Zrt. (societ\u00e0 ungherese) n. BIT0001509\/000 del 14\/1\/2013.<\/p>\n
Per quanto detto, \u00e8 noto al Collegio che:<\/p>\n
– l\u2019Autorit\u00e0 di Vigilanza ungherese HFSA ha comunicato che la predetta compagnia, abilitata ad operare in Italia in regime di libera prestazione di servizi, \u00e8 stata posta in liquidazione ed \u00e8 stata revocata l\u2019autorizzazione all\u2019esercizio dell\u2019attivit\u00e0 assicurativa, con effetto dal 28 gennaio 2013;<\/p>\n
– con nota prot. 7436 del 30\/8\/2013 l\u2019Autorit\u00e0 Portuale di Brindisi ha invitato la CV_ a regolarizzare immediatamente la prestazione della garanzia fideiussoria, assegnando il termine di 48 ore per provvedere;<\/p>\n
– la CV_ ha sottoscritto una nuova polizza con la BA_ Brothers Limited in data 15\/10\/2013.<\/p>\n
Non si trascura che parte della giurisprudenza, partendo dalla differente formulazione dei commi sesto e ottavo dell\u2019art. 75 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, \u00e8 giunta a ritenere che la mancanza della garanzia provvisoria non vada incontro alla sanzione dell\u2019esclusione, a cui \u00e8 fatto riferimento solo all\u2019ottavo comma, e che essa sia pertanto suscettibile di integrazione (cfr., per tutte, Tar Lazio, Sez. II, 19 aprile 2013 n. 3983: <<La giurisprudenza ha gi\u00e0 avuto modo di mettere in evidenza che la diversa formulazione delle due norme consente di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata presentazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, prevista “a pena di esclusione”, che garantisce l’impegno pi\u00f9 consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara (cfr ex multis: Cons. St., III, 1\u00b0 febbraio 2012, n. 493)\u201d>>.<\/p>\n
Il Collegio dissente da tale indirizzo.<\/p>\n
Il citato art. 75, sesto comma, stabilisce che: <<La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed \u00e8 svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo>>.<\/p>\n
Come chiarito dall\u2019Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (decisione del 4 ottobre 2005 n. 8), <<essa svolge una duplice funzione di garanzia per l’amministrazione appaltante, a tutela della seriet\u00e0 e della correttezza del procedimento di gara, sia per il caso in cui l’affidatario non si presti a stipulare il relativo contratto sia per la veridicit\u00e0 delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti di capacit\u00e0 economico – finanziaria e tecnico – organizzativa prescritti dal bando o dalla lettera di invito (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 28 giugno 2004, n. 4789)>>.<\/p>\n
Da ci\u00f2 discende che non pu\u00f2 predicarsi la regolarizzazione \u201cex post\u201d della cauzione provvisoria, a pena di svilirne la natura e il ruolo che svolge a favore della stazione appaltante (che deve essere preservata dalle conseguenze pregiudizievoli causate dall\u2019eventuale inadempimento dell\u2019affidatario, che non voglia o non possa sottoscrivere il contratto), aprendo la strada alla generalizzata possibilit\u00e0 di partecipare alla gara senza alcuna garanzia per l\u2019Amministrazione, a discapito dei concorrenti che abbiano assunto puntualmente la relativa obbligazione (nella specie, peraltro, la regolarizzazione \u00e8 stata richiesta il 30\/8\/2013, a gara conclusa; nonostante il termine di 48 ore assegnato, l\u2019aggiudicataria vi ha provveduto solo il 15\/10\/2013).<\/p>\n
Deve essere quindi affermato che la cauzione provvisoria \u00e8 elemento essenziale dell\u2019offerta, insuscettibile di regolarizzazione, la cui mancanza determina l\u2019esclusione del concorrente (cfr., da ultimo, Cons. Stato \u2013 Sez. VI, 12 aprile 2013 n. 1996: <<la giurisprudenza ha pi\u00f9 volte ribadito che nelle gare pubbliche la cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell\u2019offerta e non mero elemento a corredo della stessa, per cui essa non pu\u00f2 formare oggetto di regolarizzazione postuma, pena la violazione del fondamentale principio di par condicio dei concorrenti (C.d.S., sez. V, 2 febbraio 2012, n. 549; 3 settembre 2009, n. 5171; sez. IV, 10 maggio 2007, n. 2254)>>.<\/p>\n
Tale conclusione non pu\u00f2 essere sovvertita neppure nel caso in cui la polizza sia stata prestata ma non sia pi\u00f9 efficace.<\/p>\n
Invero, se la sua funzione \u00e8 quella di preservare la stazione appaltante dall\u2019inadempimento del contraente, le cui conseguenze non possono ricadere su di essa, sarebbe contraddittorio ammettere, viceversa, che nella sfera giuridica dell\u2019Amministrazione sia allocato addirittura il rischio derivante da eventi che colpiscono il garante.<\/p>\n
Logica conseguenza di ci\u00f2 \u00e8 che le conseguenze pregiudizievoli si riversano esclusivamente sul contraente, addossando ad esso i rischi della scelta effettuata.<\/p>\n
Passaggio tratto dalla sentenze\u00a0 numero 46 e 48\u00a0 del\u00a0 9\u00a0 gennaio 2014\u00a0 pronunciate dal Tar Puglia, Lecce<\/p>\n