Dalla Suprema Corte di Cassazione la soluzione al problema dell'(in)assicurabilti\u00e0 della sanzione pecuniaria di cui al soccorso istruttorio ex articolo 38, comma 2 bis del codice dei contratti pubblici<\/p>\n
La massima:<\/strong><\/p>\n \u201cLa rilevata riferibilit\u00e0 della garanzia formalmente prestata da Compagnia garante per le sanzioni a tale obbligazione accessoria della societ\u00e0 contribuente e la natura essenzialmente civilistica dell’obbligazione stessa (corrispondente all’importo delle sanzioni ma priva del carattere affittivo di queste ultime) privano, poi, di concreta rilevanza l’eccezione, formulata dal Fallimento ed accolta dal Tribunale, di nullit\u00e0 della garanzia stessa\u00a0 per illiceit\u00e0 della causa\u201d.<\/p>\n Suprema Corte di Cassazione, Sezione I Civile, sentenza numero 20376 del 20 novembre 2012<\/em><\/p>\n Di Sonia Lazzini<\/p>\n Attraverso un ragionamento logico presuntivo, si pu\u00f2 quindi affermare l’assicurabilit\u00e0 della sanzione pecuniaria di cui al nuovo soccorso istruttorio ex art 38 comma 2 bis del codice dei contratti pubblici nonostante il divieto espresso dal<\/p>\n CODICE DELLE ASSICURAZIONI PRIVATE<\/p>\n (DECRETO LEGISLATIVO 7 settembre 2005, n. 209)<\/p>\n art 12<\/p>\n (Operazioni vietate)<\/p>\n questo per due ulteriori ordini di ragioni:<\/p>\n la polizza fideiussoria \u00e8 pi\u00f9 vicina alla fideiussione che al contratto di assicurazioni.<\/strong><\/p>\n \u201cPer quanto interessa la presente controversia, questa corte ha , nel tempo, diversamente qualificato la polizza fideiussioria, in quanto dall’iniziale inquadramento nell’ambito del contratto di assicurazione \u00e8 passata a considerarlo affine, piuttosto,\u00a0 alla fideiussione, salva diversa volont\u00e0 delle parti.<\/p>\n (\u2026)<\/p>\n Questa Corte ha, quindi, ripetutamente affermato che al contratto si applicano le disposizioni della fideiussione, salvo che sia stato diversamente disposto dalle parti, essendo di regola la funzione di garanzia prevalente su quella assicurativa (Cass. 17 novembre 1982, n. 6155; 24 novembre 1983, n. 7028; 20 settembre 1984, n. 4807; 15 ottobre 2002, n. 14656; lgiugno 2004 n. 10486; ord. 27 maggio 2005, n. 11261; 7 luglio 2009, n. 15904)<\/p>\n (\u2026)<\/p>\n Infine, sempre con attenzione ai caratteri propri del contratto, si \u00e8 precisato (Cass., sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947; e gi\u00e0 Cass. 31 gennaio 2008, 2377) che la polizza fideiussoria \u00e8 negozio che, sotto il profilo genetico, si distingue dalle convenzioni fideiussorie, sia perch\u00e9 necessariamente oneroso, mentre la fideiussione pu\u00f2 essere anche a titolo gratuito, sia perch\u00e9 stipulato, non tra il fideiussore e il creditore, ma, di regola, dall’appaltatore su richiesta ed in favore del committente beneficiario, ed \u00e8 caratterizzato dall’assunzione dell’impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazione, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo della prestazione a lui dovuta dal contraente.<\/p>\n (\u2026)<\/p>\n In particolare, con riguardo alle differenze tra polizza fideiussoria e contratto di assicurazione, occorre evidenziare che, pur quando prestata da un’impresa di assicurazione, la funzione della polizza si differenzia da quella del contratto di assicurazione: essa non \u00e8 la copertura di un rischio, la quale mantiene un aspetto marginale, ma quella di garantire al beneficiario l’adempimento di obblighi assunti dallo stesso contraente, anche se l’inadempimento sia dovuto a volont\u00e0 dello stesso e questi sia solvibile<\/strong>.<\/p>\n Inoltre, la modifica del rischio assunto \u00e8 rilevante nel contratto di assicurazione tipico, ma non nell’assicurazione fideiussoria, che ha come causa non il rischio assunto dal primo fideiussore, ma la garanzia dell’adempimento del debitore principale. <\/strong><\/p>\n N\u00e9, in presenza di polizza fideiussoria, \u00e8 possibile parlare di sinistro assicurativo in senso tecnico o di evento aleatorio tipico dell’assicurazione, giacch\u00e9 l’obbligazione diventa esigibile non gi\u00e0 in dipendenza dell’oggettiva realizzazione del sinistro, ma in forza dell’esercizio del diritto potestativo riconosciuto al creditore garantito.<\/p>\n A ci\u00f2 si aggiunga che la circostanza secondo cui il garante, una volta adempiuto il proprio impegno, ha azione di regresso o di surroga non \u00e8 compatibile con il modello assicurativo<\/strong>, ove il pagamento dell’indennit\u00e0 da parte del terzo trova la propria giustificazione nella sopportazione di un rischio e nel pagamento del premio da parte dell’assicurato. Infine, posto l’art. 1938 c.c., il contratto con cui si garantisce la reintegrazione dei danni derivanti dall’inadempimento pu\u00f2 essere ancora ricondotto alla fideiussione, sotto il profilo della garanzia dell’obbligazione futura ed eventuale di risarcimento dei danni\u201d.<\/p>\n (Suprema Corte di Cassazione, Sezione I Civile, sentenza numero 4751 del 10 marzo 2015)<\/em><\/p>\n La responsabilit\u00e0 del partecipante ad un appalto pubblico \u00e8 inquadrabile in una fattispecie di responsabilit\u00e0 CIVILE precontrattuale (e come tale pu\u00f2 essere oggetto di copertura della polizza fideiussoria)<\/strong><\/p>\n Vecchietta la sentenza ma sempre attuale:<\/p>\n \u201cIl Tar Basilicata – Sentenza 12 marzo 2001 n. 157 \u2013 asserisce che \u201cla sanzione dell\u2019incameramento della cauzione provvisoria \u00e8 quindi correlata, nelle intenzioni del Legislatore, alla violazione dell\u2019obbligo di diligenza \u2013che si consuma anche con l\u2019erronea interpretazione di norme della legge di gara- nelle trattative precontrattuali<\/strong>, che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione alla gara e di presentazione dell\u2019offerta\u201d da cui si deduce la possibilit\u00e0 di escussione della polizza provvisoria per sopravvenute cause di esclusione fino al momento della sottoscrizione del contratto di appalto\u201d. In tempi decisamente pi\u00f9 recenti:<\/p>\n \u201cNella responsabilit\u00e0 precontrattuale non si discute del pregiudizio connesso ad una definita situazione soggettiva, quanto piuttosto ad un complesso parametro comportamentale, sia positivo che negativo, che le parti devono assumere secondo un criterio evolutivo rapportato alla dialettica del contatto sociale, comportamento che ha valore di clausola generale, il cui contenuto non pu\u00f2 essere predeterminato in modo preciso ( Cass.Civ. n.477\/2013), e che pu\u00f2 emergere e riconoscersi anche nelle ipotesi di contratto valido ed efficace\u201d \u201cN\u00e9 pu\u00f2 essere sottovalutato, a conforto della riportata motivazione, il fatto che anche il concorrente, utilmente graduato, \u00e8 soggetto a quella particolare forma di responsabilit\u00e0 consistente nell\u2019incameramento, da parte della stazione appaltante, della cauzione nel caso di grave responsabilit\u00e0 contrattuale, ovvero nel caso di mancata sottoscrizione del contratto\u201d (Sentenza\u00a0 numero 413\u00a0 del 14 aprile 2015\u00a0\u00a0 pronunciata dal Tar Veneto, Venezia)<\/em>.<\/p>\n Ed ancora:<\/p>\n \u201cIn realt\u00e0 la cauzione provvisoria (intendendosi qui, in modo ellittico, tanto quella prestata in pecunia numerata o con titoli di debito pubblico quanto quella prestata mediante polizza fideiussoria) se in senso generale mira ad assicurare la seriet\u00e0 e attendibilit\u00e0 dell’offerta, o come \u00e8 stato detto in modo puntuale ed efficace si pone quale “…garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrit\u00e0 cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche…” (Cons. Stato, Sez. IV, 22 settembre 2014 n. 4733), riveste anche una funzione sanzionatoria per altri comportamenti dell’offerente pure ascrivibili alla rottura del patto d’integrit\u00e0, quali quelli delineati dall’art. 48 del d.lgs. n. 163\/2006, relativi alla mancata o insufficiente dimostrazione dei requisiti di capacit\u00e0 economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, e altres\u00ec dei requisiti di carattere generale ex art. 38 (nel senso della riferibilit\u00e0 del meccanismo sanzionatorio costituito, oltre all’esclusione dalla gara, dall’incameramento della cauzione e dalla segnalazione all’Autorit\u00e0 di vigilanza anche all’ipotesi della carenza dei requisiti generali (vedi Ad. Plen. 4 maggio 2012, n. 8, nonch\u00e9 Sez. VI, 12 giugno 2012, n. 3428 e la recentissima Sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5283).<\/p>\n L’elemento unificante di tutte le fattispecie considerate \u00e8 nell’inverarsi di fatti colpevoli che incidono sul regolare svolgimento della gara e manifestano la violazione del ripetuto patto d’integrit\u00e0, ossia di quell’onere di peculiare diligenza e\/o buona fede che incombe sul concorrente, e che pu\u00f2 ricondursi, in generale, al canone comportamentale di cui all’art. 1337 cod. civ.<\/strong><\/p>\n La stessa Adunanza Plenaria del CdS (decisione sopra gi\u00e0 citata, n. 8\/2012) al riguardo ha poi affermato che la possibilit\u00e0 di incamerare la cauzione provvisoria discende dall’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, intendendosi per fatto dell’affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all’art. 38 citato\u201d; (da ultimo decisione numero 4719 del\u00a0 30 marzo\u00a0 2015\u00a0\u00a0 pronunciata dal Tar Lazio, Roma; ma anche nella decisione numero 6302\u00a0 del 22 dicembre 2014 pronunciata dal Consiglio di Stato)<\/p>\n Suprema Corte di Cassazione, Sezione I Civile, sentenza numero 20376 del 20 novembre 2012<\/em><\/p>\n Il motivo del ricorso:<\/strong><\/p>\n 4.1.- Con il primo motivo del ricorso incidentale la curatela fallimentare denuncia \u201cviolazione e\/o falsa applicazione degli artt. 1418, 1362 e 1363 del codice civile; 38 bis del D.P.R. n. 633 del 1972; 3, 4, 5 e 11 del d.lgs. n. 497 del 1997; 101 1.f. (negata nullit\u00e0 per illiceit\u00e0 della causa del negozio fideiussorio laddove garantisce il pagamento di sanzioni tributarie irrogande e conseguente inesistenza del diritto di surroga della Compagnia garante per tale titolo)\u201d.<\/p>\n 4.2.- Con il secondo motivo il ricorrente incidentale denuncia <<violazione e\/o falsa applicazione degli artt. 1325, 1346 e 1349 e 1418 del codice civile (negata nullit\u00e0 per indeterminabilit\u00e0 dell’oggetto, id est il rischio-sanzioni, della garanzia prestata dalla Compagnia di assicurazioni in relazione alle irrogande sanzioni pecuniarie tributarie)\u201d.<\/p>\n Il parere della Suprema Corte di Cassazione:<\/strong><\/p>\n 5.- I ricorsi – proposti contro la medesima sentenza -vanno riuniti ai sensi dell’art. 335 c.p.c.<\/p>\n il ricorso incidentale – diretto a negare la stessa esistenza del credito di cui si reclama la natura privilegiata con il ricorso principale – pu\u00f2 essere esaminato congiuntamente al primo motivo di ricorso della societ\u00e0 assicuratrice. Ci\u00f2 al fine di evitare la ripetizione degli argomenti che depongono per la fondatezza del primo motivo del ricorso principale (con assorbimento del secondo) e per l’infondatezza del ricorso incidentale.<\/p>\n Quanto a quest’ultimo, va evidenziato che le stesse questioni poste con i motivi sono state adeguatamente risolte dalla corte di merito la quale ha evidenziato quanto segue:<\/p>\n \u201cl’addebito, alla societ\u00e0 Gruppo N_, della somma di complessivi euro 1.263.885,72, liquidata a titolo di “sanzioni” nei citati avvisi di rettifica non presentava, in concreto, i profili di illegittimit\u00e0 che secondo il Tribunale avrebbero giustificato il rifiuto, da parte della Compagnia garante, del pagamento richiestole.<\/p>\n (\u2026)<\/p>\n Che, poi, a tale obbligazione dovesse in realt\u00e0 riferirsi la garanzia testualmente prevista nelle condizioni generali di polizza per le “sanzioni” non pu\u00f2 ragionevolmente dubitarsi tenuto conto che, gi\u00e0 all’epoca della sottoscrizione della polizza, solo sotto tale profilo avrebbe potuto configurarsi la responsabilit\u00e0 della societ\u00e0 stessa in relazione ai crediti nascenti dall’esercizio della potest\u00e0 sanzionatoria dello Stato e che il modulo contrattuale utilizzato dalle parti era stato predisposto dallo stesso Ministero all’evidente scopo di garantire l’adempimento di ogni obbligazione connessa agli accertamenti espletati dall’Amministrazione Finanziaria successivamente all’esecuzione del rimborso IVA richiesto dal contribuente.<\/p>\n La rilevata riferibilit\u00e0 della garanzia formalmente prestata da Compagnia garante per le sanzioni a tale obbligazione accessoria della societ\u00e0 contribuente e la natura essenzialmente civilistica dell’obbligazione stessa (corrispondente all’importo delle sanzioni ma priva del carattere affittivo di queste ultime) privano, poi, di concreta rilevanza l’eccezione, formulata dal Fallimento ed accolta dal Tribunale, di nullit\u00e0 della garanzia stessa\u00a0 per illiceit\u00e0 della causa.<\/p>\n Tale illiceit\u00e0, che in effetti potrebbe ravvisarsi nelle forme di tutela volte a sottrarre preventivamente l’autore della violazione alle conseguenze della sanzione e quindi agli effetti deterrenti istituzionalmente connessi all’esercizio della potest\u00e0 punitiva dello Stato, non risulta invero ipotizzabile in relazione a garanzie attinenti, come quella in esame, all’adempimento di obbligazioni patrimoniali di esclusiva natura civile.<\/p>\n (\u2026)<\/p>\n Lo stesso ricorrente incidentale, peraltro, ammette che la legge specifica l’ammontare massimo della sanzione irrogabile e la garanzia appare prestata per tale ammontare massimo ma nei limiti del massimale indicato anche per le sanzioni, oltre che per l’imposta sul valore aggiunto, i relativi interessi e le spese.<\/p>\n (\u2026)<\/p>\n Osserva, in proposito, la Sezione che l’azione proposta dalla ricorrente principale trova tra l’altro disciplina nella legge 10 giugno 1982, n. 348, avente ad oggetto la \u00abCostituzione di cauzioni con polizze fidejussorie a garanzia di obbligazioni verso lo Stato ed altri enti pubblici\u00bb, la quale, all’art. 1, dispone che<\/p>\n \u201cIn tutti i casi in cui \u00e8 prevista la costituzione di una cauzione a favore dello Stato o altro ente pubblico, questa pu\u00f2 essere costituita in uno dei seguenti modi:<\/p>\n L’art. 2 del provvedimento legislativo in questione prevede che:<\/p>\n \u201cDiritti ed azioni, di cui godeva il creditore beneficiario della prestazione garantita da cauzione costituita in uno dei modi sopra detti, si trasferiscono in surrogazione a chi ha prestato la cauzione a seguito di inadempienza del debitore principale ed incameramento della cauzione\u201d.<\/p>\n 6.1.- La disciplina normativa innanzi richiamata \u00e8 stata gi\u00e0 applicata dalle Sezioni unite di questa Corte in una fattispecie analoga di surrogazione nei diritti dell’Amministrazione finanziaria ad opera dello spedizioniere, in materia di diritti doganali (cfr. Sez. U, Sentenza n. 499 del 1993).<\/p>\n Non pu\u00f2 essere revocato in dubbio che la disciplina generale di cui alla 1. n. 348\/1982 si applichi anche alla polizza fideiussoria stipulata ai sensi dell’art. 38 bis d.P.R. n. 633\/1972.<\/p>\n L’art. 38 bis del d.p. r. 26 ottobre 1972 n.633, nel disciplinare le modalit\u00e0 del rimborso richiesto dal contribuente per eccedenza IVA risultante dalla dichiarazione annuale, prevede che il contribuente stesso possa conseguirlo in via accelerata, senza il previo riscontro della spettanza del credito, a condizione che egli presti idonea garanzia per la restituzione della somma ricevuta nel caso in cui l’ufficio, eseguiti successivamente i riscontri, rilevi che l’eccedenza non sussisteva.<\/p>\n La garanzia pu\u00f2 essere fornita, tra l’altro, mediante polizze fideiussorie rilasciate da imprese assicuratrici.<\/p>\n In dette polizze \u00e8 prevista una clausola-tipo, presente anche nel caso di specie, cos\u00ec formulata :” la societ\u00e0 si obbliga a versare, a meno che non vi abbia gi\u00e0 provveduto il contraente, senza eccezione alcuna, le somme richieste dall’ufficio IVA”.<\/p>\n Da tempo la giurisprudenza di questa Corte riconosce che la surrogazione legale a favore del fideiussore di cui all’art. 1203, n. 3, cod. civ. si estende anche ai privilegi stabiliti a favore del creditore da leggi speciali (Sez. 3, Sentenza n. 1846 del 19\/07\/1967).<\/p>\n Da non dimenticare poi che:<\/strong><\/p>\n \u201cAl fideiussore che ha pagato spettano la surrogazione nei diritti che il creditore aveva contro il debitore ed il regresso contro\u00a0 quest’ultimo\u201d (da ultimo Suprema Corte di Cassazione, Sezione V Civile, sentenza numero 20969\u00a0 del 16 ottobre 2015).<\/p>\n Con questo confermando il carattere, comunque, PERSONALE della sanzione.<\/strong><\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n\n
\nDopo tale atto, senza soluzione di continuit\u00e0, la stazione appaltante viene a essere garantita dalla polizza definitiva.<\/p>\n
\n(Cass. civ., Sez. un. 19 dicembre 2007, n.26725).<\/em><\/p>\n\n