Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, sezione I, con la sentenza 8 novembre 2017, n. 1045 ha respinto il ricorso di un promotore privato di un project financing e accertato la legittimit\u00e0 della condotta dell\u2019amministrazione comunale, escludendone ogni responsabilit\u00e0.<\/p>\n
Si trattava di un\u2019opera pubblica di valore molto elevato, per la quale il raggruppamento temporaneo di impresa (RTI) aveva offerto una fideiussione che superava l\u2019importo di 8 mil. di euro. La polizza veniva successivamente escussa dall\u2019ente locale a seguito di vicissitudine collegate alla sopravvenuta indisponibilit\u00e0 del soggetto aggiudicatario a realizzare l\u2019opera convenuta secondo gli impegni assunti.<\/p>\n
In particolare, i rapporti tra amministrazione appaltante e soggetto privato cominciarono ad incrinarsi a seguito della richiesta di quest\u2019ultimo di modificare l\u2019organizzazione temporale dei lavori prima di addivenire alla stipula della convenzione. Il soggetto privato chiedeva all\u2019ente locale di realizzare l\u2019opera in fasi distinte e successive. A supporto della richiesta, l\u2019operatore economico adduceva una serie di difficolt\u00e0 sopravvenute, tra le quali, le sfavorevoli condizioni dei mercati finanziari, sulla base delle quali era stata presentata l\u2019offerta iniziale e, quindi, anche il percorso attuativo dell\u2019intervento infrastrutturale e una forte riduzione del traffico sulle reti autostradale e stradale.<\/p>\n
La controproposta del soggetto privato veniva vagliata dall\u2019amministrazione comunale che, in pi\u00f9 occasioni, interpellava l\u2019Anac per valutare la compatibilit\u00e0 di un\u2019eventuale rinegoziazione dell\u2019offerta con la procedura ad evidenza pubblica inizialmente avviata per la realizzazione dell\u2019opera. Con il parere n. 206 del 25\/11\/2015, nel rimandare all’Amministrazione gli opportuni accertamenti e valutazioni, l\u2019Autorit\u00e0 Nazionale Anticorruzione individuava due possibili alternative procedurali:<\/p>\n
– “Qualora l’amministrazione pur ritenendo sussistere il permanere dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, accerti, tuttavia, che le modifiche apportate alla proposta e alle condizioni contrattuali siano tali da incidere significativamente sulla natura dell’opera, alterandola nelle sue caratteristiche essenziali, ovvero che le stesse non garantiscano la corretta allocazione dei rischi secondo le prescrizioni normative in materia di concessioni, allora l’iter procedimentale finora percorso dovr\u00e0 concludersi e sar\u00e0 necessario indire una nuova procedura di gara per l’affidamento della concessione in project financing, secondo le regole dell’attuale disciplina di cui all’art. 153 del Codice. Si tratter\u00e0, dunque, in tal caso di una nuova gara, inevitabilmente distinta da quella del 2008, che necessita di tutte le fasi prescritte dalla normativa vigente …”<\/p>\n
“Qualora, invece, in esito alle valutazioni che gli competono, il Comune dovesse ritenere sussistente l’interesse pubblico all’opera ed accertare che le modifiche contrattuali proposte dall’amministrazione e dal promotore non alterino in maniera sostanziale la natura dell’opera e le sue caratteristiche intrinseche e non inficino la corretta allocazione dei rischi tra le parti contrattuali, potrebbe ritenersi percorribile la soluzione prospettata dall\u2019amministrazione nell\u2019istanza di parere: procedere in autotutela al ritiro dell\u2019aggiudicazione disposta e, successivamente, alla riedizione della seconda fase dell\u2019iter procedimentale, mettendo a gara la proposta del promotore, cos\u00ec come modificata\u2026fermo restando, in ogni caso, il necessario esito negativo delle verifiche preliminari di competenza del Comune in ordine alla essenzialit\u00e0 delle modifiche sulla natura dell’opera ed all’eventuale capovolgimento del rischio dal concessionario al concedente. Ne consegue che, in tale ipotesi, la nuova procedura che l’amministrazione intende bandire sembra potersi incardinare nell’iter procedimentale avviato nel 2008, applicando ad essa la normativa all’epoca vigente, anche per quanto concerne la non riconoscibilit\u00e0 del diritto di prelazione al promotore.”<\/p>\n
Veniva quindi dato avvio al procedimento di decadenza dell’aggiudicazione definitiva, alla conseguente escussione della cauzione provvisoria e alla successiva comunicazione del provvedimento all’Autorit\u00e0 Nazionale Anticorruzione.<\/p>\n
Contro il provvedimento del RUP, \u00e8 stato presentato ricorso per l\u2019annullamento dei provvedimenti impugnati, l\u2019accertamento dell\u2019arbitrariet\u00e0 della condotta tenuta dal RUP e la condanna del Comune alla restituzione in favore del RTI ricorrente dell\u2019importo eventualmente escusso nelle more del giudizio a titolo di garanzia provvisoria, nonch\u00e9 al risarcimento dell\u2019ulteriore danno subito.<\/p>\n
Il Tar ha ritenuto il ricorso infondato per le ragioni che seguono:<\/p>\n
-) il Comune aveva prospettato al RTI come ipotesi alternativa, la possibilit\u00e0 di presentare una proposta rimodulata, da mettere a gara al fine della riedizione di parte dell\u2019iter procedimentale per l\u2019affidamento della concessione in project financing;<\/p>\n
-) solo qualora tale proposta fosse stata presentata e fosse stata valutata positivamente dall\u2019Amministrazione in ordine ai profili critici della non essenzialit\u00e0 delle modifiche e della corretta assunzione del rischio imprenditoriale da parte del concessionario, allora l\u2019Amministrazione avrebbe disposto la rinnovazione di tale segmento della procedura;<\/p>\n
-) la garanzia fideiussoria provvisoria costituita ai sensi dell\u2019art. 75 del codice dei contratti pubblici copre \u201cla mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario\u201d;<\/p>\n
-) la possibilit\u00e0 di incamerare la cauzione provvisoria \u201criguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, intendendosi per fatto dell’affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all’art. 38\u201d (Cons. St., adunanza plenaria n. 8\/2012);<\/p>\n
-) la perdita di tali requisiti \u00e8 evento sicuramente imputabile al concessionario, essendo conseguenza di vicende relative ai mutamenti interni al raggruppamento;<\/p>\n
-) n\u00e9 si pu\u00f2 ritenere che il trascorrere di un apprezzabile lasso temporale dall\u2019aggiudicazione definitiva, che secondo la ricorrente avrebbe dato causa alla perdita dei requisiti, non possa essere imputato al RTI, avendo proprio quest\u2019ultimo, in principio, sollevato la questione del venir meno delle condizioni di \u201cbancabilit\u00e0\u201d dell\u2019iniziativa;<\/p>\n
-) n\u00e9 appare sostenibile che l\u2019Amministrazione abbia inteso condividere le conseguenze di tale situazione, assumendosene il carico, essendosi invece essa semplicemente limitata ad ipotizzare la soluzione della rielaborazione della proposta, su cui le parti si sono poi confrontate;<\/p>\n
-) la situazione d\u2019incertezza economica e finanziaria del Paese e la conseguente indisponibilit\u00e0 da parte degli istituti di credito ad assumere impegni finanziari a lungo termine, nella loro genericit\u00e0, non possono assurgere al rango di eventi straordinari ed imprevedibili, la cui verificazione non era contemplabile da parte di un operatore professionale mediamente avveduto quale l\u2019odierno ricorrente;<\/p>\n
-) le circostanze addotte dalla ricorrente dunque non possono ritenersi idonee a legittimare il rifiuto della stipula della convenzione alle condizioni inizialmente previste;<\/p>\n
-) al RTI \u00e8 stata concessa, con spirito collaborativo, la possibilit\u00e0 di rielaborare la proposta iniziale alla luce del nuovo contesto economico-finanziario, possibilit\u00e0 che tuttavia il RTI non \u00e8 riuscito a sfruttare proficuamente, non avendo presentato una proposta fornita dei contenuti minimi per essere valutata; ricadendosi cos\u00ec nuovamente nel \u201cfatto imputabile all\u2019affidatario\u201d, non emergendo circostanze oggettivamente impeditive della predisposizione di una nuova proposta che, sola, avrebbe potuto condurre l\u2019Amministrazione a ritirare l\u2019aggiudicazione definitiva per rinnovare un segmento della procedura di gara.<\/p>\n
Ancora una volta, la sentenza in oggetto mette in rilievo la delicata, complessa e articolata struttura dello schema giuridico del project financing, che richiede, nello specifico, un\u2019elevata capacit\u00e0 economico-finanziaria in capo al soggetto privato\/operatore economico ed un\u2019altrettanta elevata expertise e competenza in capo agli enti locali che intendano fare ricorso a questa particolare tipologia di partnership pubblico-privata.<\/p>\n