{"id":707,"date":"2018-01-10T08:30:13","date_gmt":"2018-01-10T08:30:13","guid":{"rendered":"http:\/\/www.assicuratoriassociati.it\/blog\/?p=707"},"modified":"2018-01-10T08:30:13","modified_gmt":"2018-01-10T08:30:13","slug":"laffidamento-diretto-nel-codice-dei-contratti-pubblici-le-questioni-aperte","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.assicuratoriassociati.it\/blog\/cau\/laffidamento-diretto-nel-codice-dei-contratti-pubblici-le-questioni-aperte\/","title":{"rendered":"L\u2019affidamento diretto nel Codice dei Contratti Pubblici: le questioni aperte"},"content":{"rendered":"

Il decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 (cosiddetto \u201cDecreto correttivo\u201d del Codice dei contratti pubblici) ha modificato sensibilmente le disposizioni in merito agli affidamenti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria. L\u2019ANAC, di conseguenza, ha reputato opportuno formulare un aggiornamento delle Linee Guida n. 4 di attuazione del Codice dei contratti pubblici recanti \u201cProcedure per l\u2019affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici<\/em>\u201d.<\/p>\n

Sono diverse \u2013 e decisamente rilevanti \u2013 le\u00a0questioni aperte <\/strong>per le quali l\u2019Autorit\u00e0 Nazionale Anticorruzione ha auspicato, nella relazione introduttiva al testo delle nuove Linee guida n. 4 recanti \u201cProcedure per l\u2019affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici<\/em>\u201d, la pi\u00f9 ampia partecipazione da parte degli operatori economici e delle amministrazioni aggiudicatrici, proponendo in consultazione una nuova versione del documento.<\/p>\n

Tra i temi da approfondire un ruolo centrale \u00e8 rivestito dalla questione relativa alla verifica dei requisiti dei soggetti aggiudicatari nei casi di\u00a0affidamento diretto<\/strong>, anche in virt\u00f9 del considerevole numero e dell\u2019elevata frequenza di tali procedure.<\/p>\n

L\u2019articolo 36, comma 5, del Codice dei contratti pubblici dispone: \u00abNel caso in cui la stazione appaltante abbia fatto ricorso alle procedure negoziate di cui al comma 2, la verifica dei requisiti avviene sull\u2019aggiudicatario. La stazione appaltante pu\u00f2, comunque, estendere le verifiche agli altri partecipanti. Le stazioni appaltanti devono verificare il possesso dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali, se richiesti nella lettera di invito\u00bb. Il comma 7 del medesimo articolo prevede che nelle Linee guida di ANAC: \u00absono anche indicate specifiche modalit\u00e0 \u2026 di attuazione delle verifiche sull\u2019affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata\u00bb.<\/p>\n

La scelta del Legislatore di rimandare ad ANAC la regolamentazione delle verifiche cui sottoporre l\u2019aggiudicatario in caso di affidamento diretto permette di ipotizzare che lo stesso Legislatore sia orientato verso una disciplina difforme rispetto a quella, gi\u00e0 semplificata, prevista per le procedure negoziate. In sostanza, si rende necessario individuare le specifiche modalit\u00e0 operative la cui attuazione possa semplificare in misura apprezzabile i\u00a0controlli relativi agli acquisti di basso importo, preservando al contempo la garanzia del rispetto della legalit\u00e0 nello svolgimento delle procedure con cui tali affidamenti vengono realizzati<\/strong>. L\u2019ANAC ha, pertanto, invitato gli stakeholders a fornire le proprie valutazioni in merito alle seguenti opzioni:<\/p>\n

    \n
  1. a) \u201cconfermare, anche per gli affidamenti diretti, la medesima disciplina prevista per le procedure negoziate, verificando quindi il possesso da parte dell\u2019aggiudicatario di tutti i requisiti previsti. Si tratta di una soluzione che non modifica il contesto attuale, ma che pu\u00f2 essere invocata in ragione della preminenza dell\u2019interesse pubblico alla legalit\u00e0\u201d;<\/li>\n
  2. b) \u201cprevedere la facolt\u00e0 della stazione appaltante di non effettuare il controllo dei requisiti di ordine generale e speciale in determinati casi, ad esempio per gli affidamenti di importo inferiore a determinate soglie e\/o per gli acquisti sul mercato elettronico, considerando in quest\u2019ultimo caso che controlli, seppure a campione, sono stati effettuati per l\u2019ammissione e la permanenza nello stesso;<\/li>\n
  3. c) \u201cnelle fattispecie di cui al punto precedente, si potrebbe ipotizzare, in alternativa, di limitare le verifiche della stazione appaltante al controllo dell\u2019assenza di annotazioni a carico dell\u2019aggiudicatario nel casellario informatico dell\u2019Autorit\u00e0\u201d;<\/li>\n
  4. d) \u201cprevedere un minor numero di controlli sull\u2019aggiudicatario, limitandosi, ad esempio, a quelli considerati obbligatori dalla direttiva 2014\/24\/UE (assenza di condanne penali e di irregolarit\u00e0 fiscali e contributive)\u201d.<\/li>\n<\/ol>\n

    Le modalit\u00e0 di verifica dei requisiti dell\u2019affidatario in casi di esigenze straordinarie e urgenti<\/strong><\/p>\n

    Un ulteriore e fondamentale tema su cui l\u2019Autorit\u00e0 ha richiesto osservazioni, concerne le modalit\u00e0 di\u00a0verifica dei requisiti <\/strong>dell\u2019affidatario nei casi di\u00a0esigenze straordinarie e urgenti<\/strong>, tali da dover assicurare la tempestiva esecuzione del contratto, non compatibile con i tempi di realizzazione canonici.<\/p>\n

    Sarebbe ragionevole prevedere, dunque, che la stazione appaltante possa chiedere all\u2019operatore economico selezionato, prima della sottoscrizione del contratto, di attesta e il possesso dei requisiti a mezzo autocertificazione, resa in conformit\u00e0 delle diposizioni di cui al testo unico delle norme legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445. La stazione appaltante, dunque, sarebbe a questo punto in grado di avviare tempestivamente il controllo dei requisiti oggetto di autocertificazione, esplicitando con adeguata motivazione, in occasione del primo atto successivo alla conclusione delle verifiche svolte, la sussistenza dei suddetti presupposti. Nel contratto di affidamento la stazione appaltante potr\u00e0 sospendere il pagamento, anche parziale, del corrispettivo previsto (anche per ci\u00f2 che riguarda prestazioni gi\u00e0 eseguite) in mancanza di conferma del possesso dei requisiti dichiarati dall\u2019aggiudicatario coni autocertificazione. Qualora poi venga accertata l\u2019assenza di uno dei predetti requisiti, la stazione appaltante receder\u00e0 dal contratto, fermo restando il pagamento dei servizi gi\u00e0 eseguiti e il rimborso di eventuali spese sostenute, segnalando successivamente l\u2019esito degli accertamenti alle autorit\u00e0 competenti.<\/p>\n

    La modalit\u00e0 di rotazione degli inviti<\/strong><\/p>\n

    Una seconda grande questione, meritevole di approfondimento da parte degli addetti ai lavori, riguarda le modalit\u00e0 di\u00a0rotazione degli inviti<\/strong>\u00a0e degli affidamenti, espressamente affidate alle Linee Guida di ANAC ai sensi dell\u2019articolo 36, comma 7, del Codice dei contratti pubblici. All\u2019uopo, \u00e8 d\u2019obbligo considerare i seguenti limiti:<\/p>\n

      \n
    1. a) precludere la partecipazione del precedente affidatario ad una procedura negoziata o ad un affidamento diretto potrebbe rivelarsi, in taluni casi, dannoso per la stazione appaltante, la quale sarebbe costretta a scartare\u00a0ab origine<\/em>la possibilit\u00e0 di valersi di un operatore economico che ha garantito servizi di ottima qualit\u00e0. Contrariamente, \u00e8 pur vero che l\u2019instaurarsi di relazioni di collaborazione tra le stazioni appaltanti e gli operatori economici comporta il forte rischio di posizioni privilegiate, corruzione e clientelismi;<\/li>\n
    2. b) le medesime riflessioni possono applicarsi al principio di rotazione degli inviti che, da un certo punto di vista, rischia di penalizzare fortemente le imprese. Gli operatori economici, consapevoli di avere un\u2019unica chance (nel medio periodo) di riuscire a ottenere un affidamento da parte di una determinata stazione appaltante saranno indotti a presentare offerte molto competitive, con l\u2019eventualit\u00e0 di non essere in grado, nella fase esecutiva del contratto, di assicurare il servizio offerto in sede di gara.<\/li>\n<\/ol>\n

      Diversamente, ignorare il principio di rotazione potrebbe, da un lato, inficiare il principio libera concorrenza (soprattutto laddove vi siano elenchi con pochi operatori economici), dall\u2019altro, potrebbe ostacolare l\u2019effettiva partecipazione di altri soggetti, in contrasto con il principio ispiratore della norma, che mira a ottenere la massima rotazione degli inviti;<\/p>\n

        \n
      1. c) sotto un ultimo, differente profilo, \u00e8 necessario stabilire con quali modalit\u00e0 occorrer\u00e0 tener conto del valore degli affidamenti in funzione del principio di rotazione. I\u00a0contratti sotto soglia<\/strong>comunitaria, infatti, possono\u00a0variare considerevolmente<\/strong>, passando da affidamenti dal valore poco pi\u00f9 che modesto a contratti molto prossimi al valore limite. L\u2019operatore economico invitato a concorrere alla procedura per l\u2019affidamento di un contratto di basso importo rischierebbe, dunque, di vedersi pregiudicata la possibilit\u00e0 di essere invitato a partecipare a una procedura comparativa relativa a un contratto di ben pi\u00f9 cospicuo importo, nel caso in cui il primo invito precluda inviti per le gare successive. In sostanza, si tratta di individuare le modalit\u00e0 che consentano il riconoscimento di\u00a0pari opportunit\u00e0<\/strong>, insieme al principio di rotazione, in modo tale da garantire una reale parit\u00e0 di valore della chance in capo agli operatori economici.<\/li>\n<\/ol>\n

        Pertanto, preso atto che, per quel che concerne le condizioni minime che rendono legittimi nuovi inviti o affidamenti al precedente aggiudicatario, nella bozza di integrazione delle linee guida in parola viene ribadito quanto gi\u00e0 disposto con il documento originale approvate prima del correttivo, l\u2019ANAC ha invitato i soggetti interessati a esprimere osservazioni in merito alla possibilit\u00e0 di rendere\u00a0meno vincolante il principio di rotazione<\/strong>\u00a0degli inviti o degli affidamenti, in presenza di determinati presupposti, ovvero ipotizzando tre tipi di interventi, come testualmente riportati\u00a0 nelle premesse del documento:<\/p>\n

          \n
        1. \u201cl\u2019elenco degli operatori economici, oltre che per tipologia di affidamento,\u00a0anche per fasce di importo<\/strong>, considerando ogni sezione come elenco a s\u00e9 stante. In questo caso un operatore economico invitato per un affidamento rientrante in una determinata sezione non potr\u00e0 partecipare a procedure per affidamenti relativi alla medesima sezione;<\/li>\n
        2. adottare il principio di rotazione secondo un principio di casualit\u00e0, ovvero permettendo di selezionare nuovamente un soggetto gi\u00e0 selezionato per un precedente affidamento (eventualmente escludendo il solo affidatario). In questo modo si elimina il rischio di\u00a0moral hazard<\/em><\/strong>determinato dalla consapevolezza di avere\u00a0un\u2019unica chance<\/strong>con una determinata stazione appaltante. Per elenchi numerosi o relativi ad affidamenti frequenti da parte della stazione appaltante non dovrebbero alterarsi significativamente le probabilit\u00e0 di estrazione dei singoli operatori economici<\/li>\n<\/ol>\n

          iii.<\/em> nel caso di divieto di estrarre nuovamente un soggetto gi\u00e0 selezionato si pone il problema di quando consentire il superamento di tale divieto: man mano che si eliminano dall\u2019elenco i soggetti gi\u00e0 selezionati si riduce la numerosit\u00e0 dello stesso, rischiando di rendere prevedibile la lista dei selezionati per determinate procedure\u201d. [www.anticorruzione.it<\/a> al link\u00a0Linea Guida n. 4<\/a>].<\/p>\n

          Da ultimo giova rammentare che l\u2019ANAC ha invitato gli stakeholders a pronunciarsi su un ulteriore tema, altrettanto rilevante, ossia\u00a0la regolamentazione delle\u00a0modalit\u00e0 di selezione<\/strong>\u00a0degli operatori economici da invitare. La questione, in particolare, si evidenzia laddove nell\u2019elenco, a parit\u00e0 di requisiti di base o a valle di un\u2019eventuale indagine di mercato, il numero di operatori economici risultante \u00e8 maggiore rispetto a quello da invitare. In tal caso, essendo l\u2019elenco gi\u00e0 costituito in base ai requisiti di legge, sarebbe impossibile ipotizzarne di nuovi, poich\u00e9 gli stessi risulterebbero discriminatori.<\/p>\n

          Le osservazioni di Consip<\/strong><\/p>\n

          Numerosi e significativi contributi sono pervenuti sulle predette questioni a seguito delle consultazioni on-line, strumento con il quale l\u2019Autorit\u00e0, ormai da prassi consolidata, raccoglie il feedback dei soggetti interessati.<\/p>\n

          Di particolare rilievo \u00e8 il\u00a0contributo<\/strong>\u00a0fornito dalla stessa\u00a0Consip S.p.A.<\/strong>\u00a0che, in armonia con l\u2019obiettivo perseguito dal Legislatore in ordine alla velocizzazione e semplificazione della procedura di affidamento diretto, manifesta la propria preferenza per l\u2019opzione di cui al punto b) tra quelle proposte dall\u2019ANAC, ovvero \u201cla facolt\u00e0 per la stazione appaltante di non effettuare il controllo dei requisiti di ordine generale e speciale per gli acquisti sul mercato elettronico\u201d. A sostegno di tale tesi la Societ\u00e0 evidenzia che, dal punto di vista strutturale, il MePA \u00e8 stato progettato in modo tale da non consentire l\u2019abilitazione in differenti categorie\/sottogruppi di operatori economici in funzione della loro partecipazione ad affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro ovvero ad affidamenti di importo superiore alla predetta soglia. Pertanto non \u00e8 plausibile individuare un campione, ai fini della verifica, composto esclusivamente da operatori economici affidatari\/aggiudicatari di contratti sotto la predetta soglia. Di conseguenza, per ci\u00f2 che attiene la necessit\u00e0 di effettuare le verifiche \u201cin fase di abilitazione e di permanenza\u201d al MePA, considerata l\u2019unicit\u00e0 delle dichiarazioni previste nelle predette fasi, sar\u00e0 possibile individuare un unico campione, in cui saranno ricompresi sia gli operatori economici abilitati che si trovano in fase di ammissione, che quelli in fase di permanenza.<\/p>\n

          Sostanzialmente Consip potrebbe compiere i controlli ex articolo 80 del Decreto Legislativo n. 50\/2016, \u201csu un\u00a0campione significativo<\/strong>\u201d, popolato su base statistica tra tutti gli Operatori Economici abilitati ai bandi del Mercato Elettronico. La soluzione in parola preserverebbe comunque l\u2019interesse pubblico alla legalit\u00e0, poich\u00e9 il \u201ccampione significativo\u201d su cui verrebbero effettuati i controlli si tradurrebbe comunque in un considerevole numero di verifiche svolte, in virt\u00f9 delle decine di migliaia di Operatori presenti nel MePA. Consip suggerisce, infine, di lasciare in capo alle amministrazioni\/stazioni appaltanti la sola attivit\u00e0 di\u00a0verifica dell\u2019assenza di annotazioni a carico\u00a0<\/strong>dell\u2019aggiudicatario nel casellario informatico. In tal modo si consentirebbe alla singola stazione appaltante il controllo di specifici requisiti connessi all\u2019oggetto del contratto, di cui la stessa ha maggiore cognizione rispetto al provider generale del mercato elettronico (a titolo esemplificativo, articolo 80 comma 5, lett. c).<\/p>\n

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