Il TAR per la Liguria (sez. II), con ordinanza n. 886 del 15 novembre 2018, ha rimesso alla Corte Costituzionale la questione di costituzionalit\u00e0 dell’art. 192 c. 2 del D. Lgs. 18.4.2016, n. 50, nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti diano conto nella motivazione del provvedimento di affidamento in house di un contratto \u201cdelle ragioni del mancato ricorso al mercato\u201d, per contrasto con l’art. 76 della Costituzione, in relazione all’art. 1 lettere a) ed eee) della legge 28.1.2016, n. 11 (recante deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014\/23\/UE, 2014\/24\/UE e 2014\/25\/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014).<\/p>\n
I giudici amministrativi liguri hanno ritenuto, in particolare, che la disposizione sospettata di incostituzionalit\u00e0, avrebbe innanzitutto introdotto un onere amministrativo di motivazione – circa le ragioni del mancato ricorso al mercato – maggiore e pi\u00f9 gravoso di quelli strettamente necessari per l’attuazione della direttiva n. 2014\/24\/UE. Quest\u2019ultima ammette gli affidamenti in house a condizione che ricorrano le tre condizioni di cui all\u2019art. 12 della medesima direttiva. Contestualmente, la direttiva in parola ha escluso i relativi contratti dal proprio campo di applicazione, e dunque dall’obbligo di esperire preventivamente una procedura di gara ad evidenza pubblica (cio\u00e8, il ricorso al mercato).<\/p>\n
A seguito della positivizzazione dell\u2019istituto dell\u2019in house providing ad opera della direttiva n. 24\/2014, che, in virt\u00f9 della salvaguardia del principio di autorganizzazione degli Stati membri (5\u00b0 considerando), esclude espressamente gli affidamenti in house dal proprio ambito di applicazione (art. 12), pu\u00f2 ritenersi definitivamente acquisito \u2013 quantomeno in ambito europeo \u2013 il principio che la societ\u00e0 in house non configura affatto un\u2019ipotesi eccezionale e derogatoria di gestione dei servizi pubblici rispetto all\u2019ordinario espletamento di una procedura di evidenza pubblica. Al contrario \u2013 hanno ribadito i giudici amministrativi \u2013 essa \u201ccostituisce una delle ordinarie forme organizzative di conferimento della titolarit\u00e0 del servizio, la cui individuazione in concreto \u00e8 rimessa alle amministrazioni, sulla base di un mero giudizio di opportunit\u00e0 e convenienza economica.\u201d<\/p>\n
La Sezione richiama l\u2019art. 34 comma 20 del D.L. 18.10.2012, n. 179 (convertito in legge 17.12.2012, n. 221), che dispone quanto segue: \u201cPer i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parit\u00e0 tra gli operatori, l’economicit\u00e0 della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettivit\u00e0 di riferimento, l’affidamento del servizio \u00e8 effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, che d\u00e0 conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste\u201d.<\/p>\n
Il Tar fa notare che diversamente dall\u2019art. 192 comma 2 del D. Lgs. n. 50\/2016, l\u2019art. 34 sopra citato non contiene alcun riferimento alle ragioni del mancato ricorso prioritario al mercato, \u201cche sono ultronee rispetto all\u2019istituto dell\u2019in house.\u201d<\/p>\n
Alla luce del contesto sopra richiamato, la Sezione ritiene che sussista una \u201cviolazione del divieto di gold plating, che costituiva uno specifico criterio di delega legislativa (lett. a). In secondo luogo, l\u2019articolo in oggetto violerebbe altres\u00ec il criterio direttivo sub eee) della l. di delega n. 11\/2016, in quanto l’introduzione dell’obbligo di motivazione circa le ragioni del mancato ricorso al mercato per un verso non trova alcun addentellato nel criterio direttivo, che non lo menziona affatto, per altro verso – e soprattutto – non ha nulla a che vedere con la valutazione sulla congruit\u00e0 economica delle offerte, che attiene piuttosto alla loro sostenibilit\u00e0 in termini di prezzi e di costi proposti, cio\u00e8 con l’unico elemento che il criterio direttivo imponeva di valutare, oltre a quello di pubblicit\u00e0 e trasparenza degli affidamenti, mediante l’istituzione, a cura dell’ANAC, dell’elenco di enti aggiudicatori di affidamenti in house.\u201d<\/p>\n
In ultima analisi, la questione di presunta illegittimit\u00e0 costituzionale ruota intorno ad un dibattito che, soprattutto in ambito giurisprudenziale, in questi ultimi anni, ha trovato ampio spazio. Il tema riguarda, infatti, l\u2019esatta collocazione della societ\u00e0 in house: deve considerarsi una deroga ovvero una formula equiordinata rispetto alle altre modalit\u00e0 di affidamento dei servizi di interesse generale?<\/p>\n
L\u2019ordinamento eurounitario, rinviando all\u2019autonomo apprezzamento degli enti locali, valorizzandone in pieno autonomia e discrezionalit\u00e0 di giudizio, non ha introdotto \u201cperimetri\u201d entro i quali i comuni, per esempio, debbano motivare (in forma rafforzata) la decisione di costituire ovvero di affidare i servizi ad una societ\u00e0 in house. Il diritto Ue, pertanto, riconosce l\u2019in house providing (che qui si ricorda essere un\u2019elaborazione pretoria, in primis) quale forma che rientra nel novero delle possibili soluzioni giuridico-organizzative a disposizione degli enti locali per organizzare ed erogare servizi di interesse generale.<\/p>\n